Uma dança entre a história e a Teoria da Constituição

Uma dança entre a história e a Teoria da Constituição

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Por Ana Catarina Franco

Quando comecei a estudar a Teoria da Constituição senti que era um conteúdo complexo e que demandaria bastante tempo para que pudesse compreender tudo. Foi através de vários dias de estudo que cheguei a ideia deste texto, um texto de linguagem fácil, palatável e com uma pitada de humor. Algo que pudesse ajudar as pessoas que estão começando a estudar este conteúdo. Um texto simples, iguais aquelas crônicas que gostamos de ler durante uma tarde.

A Teoria da Constituição é um conjunto de estudos independentes, para compreender toda a Teoria é preciso então, buscar na história e tirar um tempinho para ler cada teórico. O que os teóricos desta área tentam debater é o que de fato representa uma Constituição. Com o advento da Revolução Francesa e o Código de Napoleão, começam a surgir na Europa, grupos filosóficos e escolas que se dedicaram ao estudo da Teoria da Constituição. Para poder compreender o pensamento filosófico, é preciso dançar junto com as artes, com os movimentos artísticos e também com os fatos históricos. Te convido então, a entrar nesse ritmo simples, sem juridiquês, e se faço isso, é porque encontrei respaldo nos textos dos teóricos que li, como o Ihering e Lassalle.

Aristóteles – Grécia Antiga – 384 A.C a 322 a.C.

É no período da Grécia Clássica que o homem começa a indagar e a filosofar a respeito de si e do que o circunda. A filosofia colabora para o surgimento de um modelo de sociedade estruturada a partir de princípios criados pelos próprios gregos, conforme pondera (Albergaria, 2011).

Se comparados aos romanos, os gregos não foram grandes juristas. Ainda que não tenha uma “ciência jurídica” originária da Grécia, que possa ser tão forte quanto as colaborações que os gregos fizeram para o universo do teatro, com a criação de espetáculos, peças teatrais, figurinos, cenários e festivais artísticos, é preciso dar o devido crédito ao imponente filósofo Aristóteles.

Nascido na cidade de Estagira, Aristóteles foi aluno de Platão. Aristóteles teve sua própria escola filosófica, o Liceu, fundada após a morte do seu professor. O consagrado filósofo enveredou-se no estudo das artes, da política, da ética e do Direito. De acordo com Albergaria (2011), acredita-se que Aristóteles tenha escrito 158 Constituições, contudo, apenas a Constituição de Atenas (1879 d.C.) fora descoberta. (Se você, assim como eu, achou que o Brasil tinha escrito várias constituições, sete até agora, perceba então que Aristóteles realmente não brincava em serviço).

Em seus ensinamentos, Aristóteles, pondera que a Politeia (cidades-estado que tinham uma assembleia de cidadãos que faziam parte do processo político), é uma organização que tem magistraturas distribuídas de acordo com o objetivo de cada comunidade.

Para o filósofo clássico, o conceito de constituição envolve elementos fundamentais na formação e administração de uma sociedade. A dimensão institucional, na qual avalia-se a estruturação dos órgãos de poder. A definição de soberania. Os fins que o Estado deve perquirir através do seu perfil moral.

Para se aprofundar mais sobre Aristóteles, recomendo você ler o livro “ A Política” que é um livrinho pequeno e que te teletransporta para a Grécia Clássica e a forma como era organizado as comunidades locais. O livro “ A Poética”, vai falar sobre os festivais teatrais, sobre qual era a visão que os gregos tinham sobre a comédia e o drama e como que isso pertencia ao conceito de cidadania grega. Também é de fácil acesso a “Constituição Ateniense”, texto interessante que me ajudou durante a pesquisa.

Revolução Francesa – 1789 a 1799

Às vezes para entrar em um bom ritmo, é preciso dar alguns pulos. Neste caso, tivemos que saltar para o século XVIII. Eu preciso falar sobre a Revolução Francesa, porque o que aconteceu aqui, influenciou toda a história depois. O lema “Liberté, Egalité, Fraternité” não é apenas o Slogan da Revolução, mas também, as três primeiras dimensões dos Direitos Humanos. Por isso, precisamos dançar juntos nos salões de Versalhes e olhar para aquele lindo jardim, que virou palco de uma guerra entre os plebeus e a monarquia.

O Estado francês de Luís XVI estava repleto de dívidas, o que é bem fácil de explicar, afinal de contas eram várias festas, muitas roupas caras, viagens caras e para variar, uma nobreza parasita que não trabalhava e apenas consumia em larga escala, enquanto o povo sofria do outro lado dos muros do castelo. O alto luxo vivido pela elite francesa era exatamente o oposto da realidade do povo, que passava fome e ao contrário do que pensou Maria Antonieta, o preço dos brioches era insustentável e o pão havia acabado. Eu ouso dizer que o preço das coisas estava relativamente parecido com o preço da gasolina atualmente.

No dia 26 de agosto de 1789, representantes do povo francês (essa informação estava no livro do Albergaria, na verdade aqui querido leitor, estamos falando da burguesia), reunidos na Assembleia Nacional, declararam os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem. Em setembro de 1791 foi aprovada a Constituição Republicana, uma tentativa de instalar uma monarquia parlamentarista, nos moldes da Inglaterra. Ocorre que o Rei Luis XVI conspirou para manter os seus poderes e teve uma desastrosa fuga para Varennes, o que fez com ele fosse capturado. Em janeiro de 1793, Luis XVI foi decapitado na Place de la Revolution. Eu sei que hoje pode parecer cruel tirar a cabeça de uma pessoa, mas acredite, os revolucionários da época foram até humanos, eu diria, pois eles usaram uma guilhotina para matar o rei… é o que dizem, cabeças vão rolar!

Napoleão e o Código Civil – 21 de março de 1804

A revolução Francesa é também uma revolução burguesa. Então, quero dançar ao som da música Burguesia, pois o poeta Cazuza escreveu uma interessante estrofe que irá nos ajudar a compreender o que é o Código de Napoleão.

“A burguesia fede

A burguesia quer ficar rica

Enquanto houver burguesia

Não vai haver poesia…”

E de fato, a burguesia queria ficar rica. Mas havia um sério problema para o jovem burguês da época. Não era fácil ser empreendedor na França. No Norte, prevalecia o Direito costumeiro, mais próximo do sistema alemão, e ao Sul, o Direito oriundo do Direito romano e do Direito canônico. Isso complicou bastante a vida dos comerciantes da época. A sorte deles é que naquele período, não era preciso postar nenhum produto no Instagram, fazer uma dancinha no TikTok ou pagar por uma mentoria.

Havia na França, simplesmente, mais de 366 ordenamentos jurídicos civis espalhados por todo território. Isso gerava insegurança jurídica e foi então que Napoleão criou uma junta de juristas para elaborar o Código Civil e realizar os desejos da burguesia. O código Civil francês é considerado o berço do Sistema Civil Law. Agora sobre o que disse Cazuza, nesse período já existiam perfumes, e a burguesia podia comprar cada vidrinho que quisesse.

Escola da exegese – Escola Hermenêutica

Após a Revolução Francesa, e com o surgimento do Código Napoleônico, conforme foi explicado, a Escola da Exegese se torna uma das primeiras correntes de pensamento juspositivista na França do século XIX (Lima, 2008),  exercendo, ainda hoje, influência nas práticas jurídicas dos países de tradição romano-germânica. Nesta escola, a interpretação era apenas gramatical, pois para os estudiosos desta época, o código era claro e preciso.

O Código Civil Francês traz uma nova concepção de Direito, uma vez que se trata de um código estatal e codificado, e além disso, tinha a pretensão de ser o único direito aplicável dentro do Estado, ou seja, a única fonte legal. Isso sim é o que chamamos de meta audaciosa. Imagine sair de 366 ordenamentos jurídicos para apenas uma única fonte legal.

O resultado disso é que o trabalho de interpretação era fundamentado na noção de que a lei representa a vontade do legislador, e a interpretação ocorre através de um processo operacional lógico e dedutível, desta forma, os magistrados deveriam limitar-se a aplicação fidedigna do texto literal da lei, e excluindo assim, influências históricas, culturais e políticas.

Aqui ouso fazer uma reflexão, pois esta escola vai ser bastante criticada daqui a pouco, pela escola seguinte. Contudo, parece interessante a ideia de ter um código lógico e dedutivo. Não sei vocês, mas eu quando comecei a estudar direito, com todo aquele juridiquês, cheguei a achar que nunca sequer havia sido alfabetizada.

Revolução Industrial – 1760 – 1840

Lembra da parte “A Burguesia quer ficar rica”? É exatamente disso que vamos falar agora. A Revolução Industrial ocorreu primeiramente na Europa Ocidental e integra um conjunto de revoluções burguesas ocorridas no século XIX.

Os comerciantes e os mercadores tinham a confiança dos governantes e estes acreditavam que os comerciantes ajudavam na manutenção da economia de seus estados. E como havia de ser diferente? Os burgueses, comerciantes da época, que viviam em burgus – do latim “cidade” – tinham o direito de cidadania e ainda emprestavam um dinheirinho para a nobreza.

A expansão econômica neste período atingiu outro patamar, produtos passaram a serem vendidos para a África,  Índia e depois para o novo continente descoberto, incluindo assim, a América do Norte e do Sul. Isso fez com que o trabalho, que antes era manual e artesanal, fosse substituído pelas máquinas, fato este que fez com que a produção aumentasse consideravelmente. Essa é a primeira onda da Revolução Industrial.

Escola Histórica do Direito

Enquanto na França a Escola da Exegese tentava aplicar apenas um código, na Alemanha do século XIX, surge a Escola Histórica do Direito contra a codificação de um Direito Natural Universal. Sendo assim, partiam do princípio de que as normas jurídicas seriam o resultado de uma evolução histórica e que a essência delas seria encontrada nos costumes, nas crenças dos grupos sociais, um pensamento influenciado pelo movimento do Romantismo.

Eu preciso explicar algo sobre o Romantismo. Não é um período onde as pessoas estavam enviando cartas de amor e ouvindo música sertaneja ou pagode romântico. O Romantismo desejava transmitir para o público, ideias sobre o amor, sobre os sentimentos, Deus, espiritualidade, patriotismo, a busca pelo exótico e valorização do indivíduo. Os românticos defendiam a subjetividade. O mundo era idealizado nas emoções e nos sentimentos do indivíduo e a realidade era deixada de lado. Valorizavam bastante o nacionalismo.

E é por isso que, naquela época, o povo alemão já acreditava que eles possuíam um espírito de nação, principalmente após a tradução da Bíblia por Lutero (1483-1546). Demorou para que a primeira Constituição fosse promulgada, fato ocorrido apenas no ano de 1871, com a coroação de Guilherme I.

Dessa forma, é uma escola que aprecia a jurisprudência, pois defendem a ideia de que o Direito se formava não somente pelo código, mas pelas tradições, pelas lendas, pela religião, pelos costumes. Buscavam na história dos povos a construção do Direito.

O maior nome desta importante escola é o respeitado jurista Friedrich Carl Von Savigny (1779 – 1861), responsável pela criação e pelo desenvolvimento do conceito de relação jurídica. Para Savigny, o direito é uma ciência que deve ser construída histórica e filosoficamente, e o seu país não se encontrava em condições culturais particularmente felizes que possibilitasse uma codificação, pois estavam passando por um período de decadência, principalmente no que diz respeito à ciência jurídica, (Bobbio, p. 61, 1909). Com esse pensamento, a Escola Histórica de Direito diverge da Escola da exegese.

Para Savigny, a primeira lei criada, pelo mundo todo, foi a lei do costume. Uma lei que não foi criada e nem buscada. Ela se criou. A lei do costume vem antes e a legislação vem posteriormente. Um dado curioso é que Savigny foi professor dos Irmãos Grimm, autores de diversos contos infantis que fazem parte da nossa cultura, como Chapeuzinho Vermelho, por exemplo.

Rudolf Von Ihering – 1818 a 1892

Cada movimento artístico deixa a sua influência e aqui não poderia ser diferente. Se por um lado Savigny era inspirado pelo Romantismo, Ihering surge na época do Realismo. Não encontrei nenhuma referência que pudesse usar neste texto para dizer que Ihering era realista, mas posso dizer que o Realismo  foi um movimento literário e artístico que busca um olhar mais realista e objetivo para a existência e para as relações humanas, o que claramente significa dizer, em oposição ao romantismo.

E assim como nas artes, Ihering vai contra o pensamento de Savigny. O objetivo de Savigny era mostrar como não era razoável querer reduzir as leis a um código. Contudo, Ihering critica o paralelo criado por Savigny, ao acreditar  que de um lado existe a lei e do outro a linguagem e a arte.

Von Ihering acredita que a meta da lei é a paz e a forma de obter isso é a guerra. Em seu livro “ A luta pelo Direito”, o jurista afirma que a escola filosófica supracitada está cheia de erros, pois dá ao homem esperança em vez de fazê-lo agir. A lei é uma ideia que envolve força. Informa que a visão de que a lei e os princípios do direito legal que vem a existir são formados de forma indolor, sem trabalho, sem ação, pertencem a uma visão romântica, onde a evolução das leis se dá de forma pacífica.

De fato, Von Ihering acredita que a lei é Saturno devorando os seus próprios filhos, e todas as conquistas são oriundas de muita luta, sangue e guerras. A vida da lei é uma batalha. Ele é considerado o primeiro que substitui a concepção tradicional (os destinatários das normas são os membros da sociedade), pela concepção de que os destinatários são os órgãos judiciários, órgãos do Estado. (Bobbio, 1909). Eu achei o livro dele divertido. Ihering escreveu sua teoria como quem escreve um livro de literatura. A linguagem é fácil e acessível. Se você ainda não leu, acredito que vai se divertir com as críticas que ele faz.

Ferdinand Lassalle – 1825 a 1864 – Sentido Sociológico

Todo esse contexto histórico para chegar até aqui. Quando comecei a estudar sobre a Teoria da Constituição, eu me perguntei: “ Como Lassalle chegou a esta conclusão?” Foi então que comecei a pesquisar o que havia ocorrido na sua época e antes dela também.

Como visto, já existia na Europa duas escolas que tinham uma visão sobre a Constituição, e também já tinha na Alemanha, dois juristas debatendo se deveria ou não ter uma Constituição, uma lei única, como a França fez.

Ferdinand Lassalle viveu na mesma época da Revolução Industrial e foi contemporâneo de Marx.  De origem judaica, foi considerado um precursor da social-democracia alemã.

Cunhou o conceito sociológico. Em seu livro “Que é uma Constituição?” onde defende que uma Constituição só é legítima se representar o efetivo poder social. Essa é uma obra fantástica, escrita também em linguagem simples, de fácil acesso.  A constituição para Ferdinand Lassalle, necessariamente precisa de uma aprovação legislativa, ou seja, também tem que ser lei. A Constituição é a forma dos fatores reais do poder que regem um país.

Quando num país arrebenta e triunfa a revolução, o direito privado continua valendo, mas as leis do direito público se desmoronam e se torna preciso fazer outras novas. A revolução de 48 demonstrou a necessidade de criar uma nova Constituição escrita e o próprio rei se encarregou de convocar em Berlim a Assembléia nacional para estudar as bases de uma nova Constituição. Quando podemos dizer que uma Constituição escrita é boa e duradoura? A resposta é clara e parte logicamente de quanto temos exposto: Quando essa Constituição escrita corresponder à Constituição real e tiver suas raízes nos fatores do poder que regem o país. Onde a Constituição escrita não corresponder à real, irrompe inevitavelmente um conflito que é impossível evitar e no qual, mais dia menos dia, a Constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá necessariamente, perante a Constituição real, a das verdadeiras forças vitais do país.

Para Lassalle os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do poder, a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país regem.

Lassalle foi o último jurista deste trabalho que teve a sorte de morrer antes das Guerras Mundiais. Todos os demais sofreram os horrores da Guerra.

Hans Kelsen – 1881 a 1973 – Sentido Jurídico

O mais profícuo produtor literário de seu tempo, se ele fosse do teatro, eu diria que seria o Shakespeare. Se você está estudando Direito, esse é o jurista que realmente todo mundo deveria se dedicar a ler a sua obra. Por ser algo complexo, vou pedir encarecidamente, que leiam a obra dele, que bebam direto da fonte.

Kelsen é de origem judaica. Essa informação é muito importante para o contexto da época, então guarde com carinho. Ele nasceu na cidade de Praga mas aos três anos de idade, sua família se mudou para Viena. Kelsen estudou Direito na Universidade de Viena. No ano de 1906, recebeu o título de doutor.  No ano de 1919, tornou-se professor de Direito Público na Universidade de Viena.

Autor de diversas obras, cerca de quatrocentos livros e artigos, a de maior destaque é a Teoria Pura do Direito, teoria do Direito positivo geral. Para Kelsen, 1960, é a teoria geral do Direito e não uma interpretação de particulares normas jurídicas. Procura responder a questão: O que é e como é o Direito? É uma ciência jurídica e não política do Direito.

Guarde bem essa última frase, pois Kelsen pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. O seu pensamento vai contra a teoria de Schmitt, e historicamente acredito que tenha um porquê. Para Kelsen, a ciência jurídica é social e não nacional. Kelsen defende que a Constituição pertence ao mundo do deve-ser. A Constituição é para ele, fruto da vontade racional do homem e não das leis naturais,explica (Lenza, 2021).  A constituição teria então dois sentidos: Lógico-jurídico (fundamento lógico) e jurídico-positivo (norma positiva suprema).

Schmitt acreditava que a Constituição, pela sua natureza política e não jurídica, deveria ser guardada pelo presidente do Reich, que na sua época era o Hitler. Escreveu uma obra chamada “ O guardião da Constituição, 1931. E Kelsen, em resposta a essa ideia, escreveu “Quem deve ser o guardião da Constituição?”, onde ele refuta os argumentos de Schmitt.

Vamos imaginar o que isso representa. Imagine que a Constituição está sendo guardada pelo presidente vigente, e com isso, é ele quem tem o poder de dizer o que é constitucional ou não (essa é a teoria do Schmitt). Agora imagine que a Constituição está sendo guardada por pessoas que estudaram e que conhecem a Lei (essa é a teoria do Kelsen). Agora vamos deixar isso um pouco mais popular. Imagine que a Constituição seja um conjunto de regras de um jogo de futebol. Para que o jogo aconteça, é necessário que todos os jogadores conheçam as regras.  Suponhamos que tenha um jogo de futebol, Flamengo e Vasco (um clássico do futebol brasileiro). Em um dado momento, um jogador do Flamengo comete uma falta e os jogadores do outro time reclamam. Os juízes vão olhar para o que aconteceu. Mas neste jogo em específico, quem tem o poder de guardar as regras é o próprio time do Flamengo, então por mais que o juiz entenda que foi uma falta, quem vai dizer por último se foi ou não uma falta, é o próprio time do Flamengo. Você acha que, ao ver a reclamação do Vasco, sobre a falta cometida, o Flamengo vai dizer que o Vasco está certo? Se você respondeu “com certeza não”, você compreendeu a preocupação de Kelsen.

Agora eu te pergunto, qual teoria ficou vigente?

Inicialmente foi a teoria de Schmitt, claro! Estamos falando do período nazista! Mas depois, a história deu razão a Kelsen. No Brasil, usamos a teoria de Kelsen para guardar a Constituição. Kelsen também criou a teoria do escalonamento das normas, onde ele desenhou uma pirâmide (primeiro caso de Legal Design da história), para explicar que a Constituição é a principal Lei de um país, abaixo dela estão as Leis estaduais, os decretos e as portarias. Deixando de fora da pirâmide a vontade desse ou daquele político e muito menos dessa ou daquela pessoa. Essa era a ordem que iria organizar um país.

Carl Schmitt – 1888 a 1985 – Sentido Político

Como eu não gosto de nazista, eu nem queria falar muito sobre ele, mas nem todo mundo é feito apenas de sombra e é por isso que ele também tem sua importância na história da Teoria da Constituição.

Para Schmitt a Constituição era um produto de decisões políticas, pois se trata de uma decisão política do titular do poder constituinte. Suas teorias tentavam justificar o Estado Führer.

No ano de 1933, ingressou no Partido Nazista e apoiou o partido a queimar os livros de autores judeus. O ensaio sobre “A ditadura” enfatiza que um ditador forte consegue realizar a vontade popular mais efetivamente que um corpo legislativo. O seu ensaio mais conhecido é “O Conceito do Político” onde ele defende que as igrejas dominam a dimensão da religião, a sociedade domina a dimensão da economia e o Estado é predominantemente político.

Karl Loewenstein – 1891 a 1973 – Classificação Ontológica

Para que este artigo não ficasse tão grande, eu tive que excluir alguns nomes e necessariamente terei que falar até aqui. Loewenstein se tornou professor da faculdade de Direito e Ciência Política da Universidade de Munique, mas no dia 11 de outubro de 1933, foi afastado pelo Ministro da Educação Nacional-Socialista, Hans Schemm, porque a doutrina do Estado e a Lei Constitucional não poderiam ser ensinadas por um não-ariano.

Sendo assim, Loewenstein foi para os Estados Unidos e trabalhou na universidade de Yale.

Após a Guerra Mundial, Loewenstein era consultor jurídico no Conselho de Controle Aliado. Em setembro de 1945, ele providenciou a prisão de Carl Schmitt e confiscou a sua biblioteca (acho justo!).

Para Loewenstein a Constituição é um dispositivo de controle de poder e onde também se busca limitar o poder absoluto, exercido pelos detentores do poder político. A finalidade da Constituição também é a criação de instituições que limitem esse poder. Propõem uma classificação ontológica das Constituições (aquilo que realmente é) e cria assim, três categorias:

  • Constituição Normativa – É aquela Constituição que condiz com a realidade. Nela o que está escrito é colocado em prática. Estão em consonância com a realidade social e política do Estado e é utilizada pela população.
  • Constituição Nominal – Embora seja juridicamente válida, não é plenamente real. Seu objetivo é se tornar uma constituição normativa, embora que ainda não esteja em consonância com a realidade social. É o caso do salário mínimo brasileiro, que a constituição diz uma coisa e que na realidade, o poder de compra é bem diferente, mas todos temos o objetivo de fazer com que o texto da Lei vire realidade.
  • Constituição Semântica – É uma Constituição meramente formalizada, não condiz com a realidade social e são feitas para beneficiar os detentores do poder e os interesses sociais ficam em segundo plano. É utilizada para justificar juridicamente o exercício autoritário do poder.

Finalizo assim, uma parte da história da Teoria da Constituição. Percebo que sempre haverá alguém defendendo o Common Law e outros defendendo o Civil Law. Esse não é um debate que se encerra com os filósofos da época da Segunda Guerra Mundial, visto que, até hoje, existem pessoas que teorizam sobre o que é uma Constituição, quem deve proteger os Direitos e qual a força das jurisprudências e como deve ser a interpretação de uma Constituição.

Referências:

ALBERGARIA, Bruno. História do Direito: evolução das leis, fatos e pensamentos. SP, Atlas, 2011.

ARISTÓTELES, A Constituição de Atenas. Tradução de A.S. Costa. Fonte: Editora Casa Mandarino.

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria da Constituição. Revista Inf. Legisl. Brasília, 1978.

BOBBIO, Noberto.  O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Tradução: Márcio Pugliesi. SP: Ícone, 1995.

IHERING, R. Von. A Luta pelo Direito. Tradução: Dominique Makins. SP: Hunter Books, 2012.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução: João Baptista Machado. 1960.

LIMA, Iara Menezes. Escola da Exegese. Revista Brasileira de Estudos Políticos, v. 97, jan. a jun. de 2008, pp. 105-122.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 25 ed.  SP: Editora Saraiva. 2021.

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