Fernanda Eloise

O cabimento de dano moral por abandono afetivo

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Por Dra. Fernanda Eloíse

Atualmente, a entidade familiar não se restringe à pessoas que possuem filhos, contudo, quando se observa a existência destes, a relação jurídica se estabelece através de um instituto jurídico conhecido como poder familiar.

Na sociedade contemporânea, o poder familiar recai, em regra, na figura dos genitores ou daqueles responsáveis pela criança ou adolescente. Dessa forma, ambos os pais possuem de forma plena e igualitária os direitos e deveres que o poder familiar os concede, independentemente de sua situação conjugal.

Entretanto, o Código Civil apresenta em seu texto situações em que é possível apenas um dos genitores deter o poder familiar, como no caso de morte, prisão ou ausência do outro genitor, mas também existem hipóteses onde ambos podem perder esse poder.

Uma das causas mais recorrentes de perda do poder familiar acontece por meio do abandono do filho, tanto afetivamente como economicamente.

O Censo Escolar realizado pelo CNJ e divulgado em 2013 apresentou em seus dados o montante de mais de 5,5 milhões de crianças brasileiras que não possuem o nome paterno em suas certidões de nascimento, tendo o índice aumentado consideravelmente ao longo dos anos. Do início de 2021 até agosto do mesmo ano, quase 100 mil crianças não possuíam o nome de seus pais na certidão, como aponta a Associação Nacional dos Registradores de Pessoas Naturais (ARPEN BRASIL).

Em relação à criança que não possui reconhecimento paterno, o Código Civil estabelece que nessa hipótese a genitora possui a guarda e o poder familiar de forma unilateral. Todavia, o abandono não ocorre somente em casos onde há falta de reconhecimento em registro, mas também em situações onde, apesar do registro, um ou ambos os genitores abandonam afetivamente o seu filho.

Para a doutrina, o poder familiar se caracteriza por meio de direitos e deveres, sendo possível a sua suspensão e perda, uma vez que se enquadre nas hipóteses previstas para tanto no Código Civil.

Apesar da legislação brasileira ainda não trazer expressamente a possibilidade de cabimento de indenização por danos marais em razão de abandono afetivo, a sua aplicação já se consolidou através de julgados que se fundamentaram na Constituição Federal, Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil.

O art. 227 da Constituição Federal apresenta alguns deveres que são incumbência da família, do Estado e da sociedade em relação às crianças e adolescentes:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Dessa forma, configura-se como dever dos genitores promover o bem-estar de seus filhos não apenas de forma financeira, mas também através do convívio familiar, sendo que esse direito também encontra respaldo no Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 19.  É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.

Assim, se verifica que o convívio familiar é parte essencial para o desenvolvimento integral da criança e adolescente, como se confirmou a Ministra Nancy Andrighi (Relatora) no julgamento do Recurso Especial nº 1159242/SP, onde se estabeleceu a possibilidade de responsabilização civil por abandono afetivo, verificada a ilicitude por meio da negligência do genitor.

EMENTA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar⁄compensar no Direito de Família.2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF⁄88.3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.7. Recurso especial parcialmente provido.

A partir do julgado em epígrafe, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça arguiu a possibilidade de se obter compensação por danos morais em virtude do abandono afetivo. Ressalta-se que a compensação por dano moral independe do genitor estar cumprindo com as obrigações da pensão alimentícia, contudo, caso o genitor também tenha negligenciado economicamente o filho, também caberá indenização por eventuais danos materiais sofridos.

Nos aspectos processuais da demanda, o que tem causado comoção no meio jurídico, é a questão do termo inicial do prazo prescricional para interposição da referida ação. Foi estabelecido para tais casos, o prazo prescricional de 3 anos, contudo, o marco para início da contabilização do prazo tem gerado controvérsias.

O Código Civil, em caso de dano ocorrido de forma extracontratual, o termo inicial de verificada na data da violação do direito, todavia, conforme a doutrina contemporânea de Direito de Família, esse marco pode ocorrer se forma consecutiva ao longo dos anos, tendo em vista que nem todo abandono afetivo ocorre da forma abrupta.

Ademais, a doutrina também aponta que a ação deverá ser pleiteada perante a competência da Vara de Família, por discutir questões pertinentes às relações familiares.

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